En cette veille de scrutin électoral en Tunisie, quelques idées directrices nous sont rappelées par le professeur de droit Ali Mezghani, dans un texte en publication partielle dans Le Monde du 21 octobre 2011, et reproduit intégralement sur Lemonde.fr. Nous avons ici ou là rétabli quelques erreurs évidentes et ajouté quelques liens, toutes interventions nécessaires à une meilleure intelligence du texte.
Fonder un État de droit et refuser la théocratie. — Les Tunisiens éliront leurs représentants à l'Assemblée Constituante, la deuxième dans l'histoire du pays, le 23 octobre. Parmi d'autres prérogatives, ils auront en charge d'élaborer la troisième Constitution du pays. La Tunisie est, il n'est pas inutile de le rappeler, le premier pays arabe à s'être doté d'une Constitution. La première est octroyée le 26 avril 1861 par le Bey en application du Pacte Fondamental de 1857, mais elle sera, sous la pression des conservateurs, définitivement «suspendue» trois ans plus tard. La seconde, est élaborée aux lendemains de l'indépendance en 1957. Entrée en vigueur en 1959, son application a pris fin en février dernier. La personnalité de Bourguiba, le poids de son parti, le Néo-Destour, ont été décisifs dans son adoption. Ben Ali s'appliquera à la dénaturer.
Rien de tel aujourd'hui: aucun parti n'a initié la révolution de janvier, aucun leader ne l'a dirigée. Une révolution sans guide et sans maître, une révolution sans idéologie, une révolution pour la liberté, le travail et la dignité, pour la démocratie et la souveraineté populaire. Si le contexte n'est pas le même, dans le fond, les mêmes questions se posent: quel régime politique retenir, quel équilibre instaurer entre les pouvoirs, quelles libertés instituer et garantir, quelle place conférer à la religion? Aucune de ces questions n'est secondaire. D'évidence elles seront tranchées dans la Constitution. Le vrai problème est cependant de savoir comment et dans quel sens elles le seront.
Si la Constitution n'est pas là pour instituer le corps politique, elle pourrait avoir n'importe quel contenu. Expression d'une idéologie particulière elle ouvrirait la voie — que le régime politique soit parlementaire ou présidentiel — au totalitarisme et notamment à la théocratie. Fruit d'un compromis et d'un marchandage politiciens, elle ne pourrait être que précaire, remise en cause comme pour tous les compromis dès que les rapports de force se modifient. Le suffrage du peuple ne peut à lui tout seul la légitimer puisqu'il n'est pas un blanc-seing donné aux élus.
Il est des principes qui commandent à une Constitution. Il n'y a point de Constitution sans séparation des pouvoirs, il n'y a point de Constitution non plus si les libertés ne sont pas reconnues et garanties et si l'égalité juridique des citoyens n'est pas établie. Une Constitution ne peut avoir n'importe quel contenu s'il s'agit d'instituer l’État de droit et la démocratie.
C'est par la souveraineté populaire que les citoyens intègrent le champ politique et forment la nation autonome et souveraine. C'est à cette condition que peut se concevoir et se réaliser l’État de droit. C'est dans l’État, que se reconnaît, dans sa diversité, le peuple et que se préserve la continuité de la nation. C'est dans l’État que la société retrouve sa dimension politique dont Ben Ali l'a complètement dépouillé. C'est pourquoi l’État et la Constitution ne peuvent être tributaires, dans leur principe, des contingences de l'actualité.
Inséparable de la démocratie, l’État de droit implique une certaine idée des libertés et un engagement pour leur protection. Protection contre sa propre action en se soumettant au droit, protection contre ceux, que les libertés, au nom de vérités absolues, indisposent et ce en agissant au moyen du droit pour les faire respecter. Car la démocratie prend racine dans le droit. La démocratie n'est pas seulement une modalité de sélection des gouvernants. Elle est un mode de vie en société. Elle ne définit pas uniquement un régime politique mais aussi un état social.
La démocratie ne peut s'instituer si la liberté et l'égalité sont seulement reconnues dans l'espace politique. ll faut donc que la société, pour être citoyenne, soit ordonnée autour d'un droit autonome et libéré. La liberté de pensée, de conscience, de conviction n'est rien si les droits civils et politiques ne sont pas égaux s'il n'est pas mis fin à la discrimination entre les sexes et pour cause d'appartenance confessionnelle. Napoléon disait qu'une bonne Constitution doit être brève et obscure. Mais il n'avait pas besoin de dire à qui elle l'était, tant la réponse était évidente. On pourrait penser plutôt, qu'une bonne Constitution devrait être synthétique et précise. Il ne serait donc pas inutile que le concept de religion soit précisé en l'expurgeant de sa dimension légale. Même lorsque l'État se voit attribuer une religion officielle il essentiel que son droit en soit indépendant. C'est le sens de sa souveraineté législatrice, c'est le sens de la souveraineté populaire.
La question de la foi doit rester individuelle. Aucun groupe n'est en droit de se prévaloir de sa conception religieuse pour lui donner une expression juridique dans le champ social. Celui-ci appartient également à tous sans distinction. Nulle démocratie n'est concevable si les conceptions particulières de la vie s'imposent aux autres. Or, c'est le mode de vie des Tunisiens qui est aujourd'hui menacé. L'un des enjeux de la révolution tunisienne, l'un des défis que doit relever l'Assemblée Constituante est de savoir si le droit moderne tunisien sera préservé et renforcé ou si au contraire la polygamie sera restaurée, l'adoption et l'avortement à nouveau interdits et… pourquoi pas l'amputation de la main du voleur et la lapidation de la femme adultère rétablies.
La révolution serait échec si, au nom du passé les acquis de la femme, dont le rôle dans la résistance et la chute de Ben Ali était capital, sont remis en cause. Si les discriminations sont rétablies et maintenues. Si le religieux n'est pas dissocié du politique, si la conception religieuse de la société fausse la fonction égalisatrice du droit. C'est un droit moderne et sécularisé, appartenant à tous, qui doit commander aux interactions sociales. Cela, aussi, est relatif à la démocratie.
C'est un droit neutre au regard des convictions religieuses, séparant l'espace privé de l'espace public, qui en est garant. C'est dans l'esprit moderniste que la Tunisie a connu depuis le XIXe siècle, réactivé au cours des années trente par Tahar Haddad notamment, et repris, malgré ses déviances autoritaires, par Bourguiba, qu'elle se reconnaît. C'est dans le Collège Sadiki, dans l'école de l'État moderne, dans le code du statut personnel qu'elle se ressource. C'est de la nation tunisienne, qui s'est clairement donnée à voir, qu'elle se revendique. Pour ne pas décevoir ses attentes, la refonte du système éducatif et la restauration de la crédibilité de la justice s'imposeront parmi les premières urgences du pays.
Une bonne Constitution n'est pas celle qui est bien rédigée, elle est celle qui institue dans la durée, dans la paix, le vivre-ensemble, elle est celle que la vigilance d'un peuple éclairé fait respecter. — Professeur de droit au Département des Études nationales et Européennes (Université de Paris I Panthéon-Sorbonne), Ali Mezghani vient de publier L'État inachevé. La question du droit dans les pays arabes, Gallimard, Bibliothèque Sciences Humaines, 2011.
© Photographie: Le Collège Sadiki, AKG images, non datée, vers 1900, collection privée, Berlin.
